Yoshida@Chizai

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2005年講評

    • レジメ95〜96頁。著作権侵害が成立するためには、依拠、類似性、法定の利用行為の3要件が必要ですが、本問ではそのうち、「依拠」について聞いています。まずそのことを明らかにした上で、なぜ依拠という要件が要求されているかを述べれば正解になります。レジメおよび教科書にあるとおり、積極的理由と消極的理由の2面から論じれば高得点がつきます。
    • なお、依拠の要件はじつはアクセス＋独自創作の抗弁であるという点に触れたり、依拠を要求しない特許法と比較すれば、別途加点の対象としました。
    • レジメ29〜30頁。商標法の保護が有利な点は、重要な順に、
      • ・現実の使用を要求される不競法に比べて未使用商標でも保護される点
      • ・周知・類似・混同の3要件が要求される不競法に比べて侵害成立の要件として類似性（商標および商品役務）しか要求されない点
      • ・周知の限りで保護される不競法に比べて、全国一律の保護が得られる点
      • ・登録主義ゆえ保護範囲が明確になる点
      です。
    • 不利な点は、重要な順に、
      • ・具体の信用が形成されていればそれだけで保護される不競法に比べて、事前に出願・登録（費用・時間）を要求される点
      • ・商品役務が非類似であっても混同さえあれば保護が及ぶ不競法に比べて、商標法は商品役務が非類似だと条文上保護が及ばない点
      です。
    • 商標権は譲渡可能であるという点はたしかに商標登録の旨みですが、「表示の保護」という観点からするとそれほど重要ではありません。講義でも強調していなかったはずです。 　なぜ法が商標法と不競法の2本立てになっているかというと、表示は具体の信用が形成されていれば、それと混同を生じるような表示に対して保護に値する（不競法）一方、実際の使用がなされてからでないと保護されない法制では、商標をじっくり選定し、時間をかけて周知させるという手段が採りにくくなります。したがって、商標権という排他権の庇護の下に安心して信用を形成することを支援するのが商標法ということになります。
    • その上で、不競法は、保護のためのコストは安いが具体の信用の限りでしか保護されないのに対して、商標法は、保護のためのコストはかかるが不競法に比べて保護が手厚いため、住み分けが可能だという点に触れればよい点がつきます。

成績分布