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2004年講評
- （６５点）小問の配点は各２０点満点で、２０×３＋５（加点対象）＝６５点
（１）- まず、ＹがＸを差し止めることができるか、という問題であることに気づかなくてはいけません。つまり、周知・類似・混同という不競法２条１項１号の要件を検討するのはＸではなくＹについて行わなければなりません。これが把握できていないと、以下の（２）（３）の点も伸びないでしょう。
- 次いで、類似については題意どおりですので、Ｘが出店予定の北区でＹが周知かどうかを判定します。ＸとＹの店舗はそれぞれ時計とメガネと異なりますが、営業分野は極めて近く、互いの顧客層について周知と考えてかまいません。この点に触れていれば別に加点しました。また、なぜＸの周知性を見ないのか、や、ＸＹどちらが先に周知になったかということは関係ないことに触れれば別に加点しました（先使用の場面で触れても同じ）。ここでＸが周知かどうかについて触れると、印象がよくありません。混同については、時計店とメガネ店という、「少し違っている」点に触れつつ、広義の混同を認めるかという点に言及しなくてはなりません。
- 以上の検討から、このままではＹはＸを差し止められる、というとりあえずの結論を導いた上で、Ｘが先使用の主張が可能かどうかを論じなくてはなりません。
- 先使用の要件は、Ｙが周知になる前からＸが使用を開始（周知ではない）していたことです。ここではなぜ先使用制度を認めるのかという制度趣旨に言及し、当てはめを行います。本問では、中央区（実際の店舗）と北区（新店舗）という違いはありますが、先使用が認められるべき設例です。さらに、Ｘの不正競争の目的の有無、Ｙの混同防止表示請求についても触れる必要がありますが、講義での説明はわずかでしたので、内容次第で別加点対象としました。
- また、問題と離れて１号の各要件の説明を羅列する答案が見られましたが、問題文に即して説明しなければ高得点は与えられません。
※厳密には、先使用が成立すれば、Ｙの要件充足性は検討しなくてもよい（充足しなければもともと非侵害だから）のですが、試験ですので、Ｙの要件については検討してください。ただし、Ｙの要件充足性について検討しなくてもよい、ということについて論じていれば、正解とします。
（２）- （１）がきっちり書けていると、自然と（２）もよい点がつきます。本問も、ＹがＸを差し止めることができるか、という問題です。ここでは、（１）との比較で回答するのがもっともスマートです。結論的には、Ｙの差止請求が認められ、かつ、Ｘの先使用は成り立たちません。
※厳密にいうと、（１）（２）を通じてＸの先使用を認めるべき範囲についての議論がありえますが、そこまでは要求しません。もちろん、言及すれば加点の対象です。
（３）- 今度は反対に、ＸからＹへの請求が成立するかを考えます。これは（１）の逆パターンですから、1号の要件自体はすべて充足します。ここでも、Ｙの周知性は関係ありません。本来はここで、より広い周知表示使用者が、より狭い周知表示使用者に屈することになるのか、それでよいのか、について論じてほしいのです。さらに、Ｙの虫食い状態の解消のため、商標制度との関係に触れれば別加点対象としました。Ｙの先使用の検討も言及してもかまいませんが、（１）よりも重要度は低くなります。
- （３５点）
- レジメどおり、発明者主義をとった上で、使用者のインセンティヴとして、①通常実施権（35条1項）、②職務発明についての事前承継（同2項）、従業者のインセンティヴとして、③非職務発明の事前承継の禁止（同2項）、④相当の対価請求権（同3項）と分けて説明してくれれば、それだけで高得点がつきます。使用者のインセンティヴとしては①＜②だし、従業者のそれとしては③＜④です。この重さの違いが理解できていない答案がかなりありました。また、条文を写しただけではまったく点は入りません。条文の説明と趣旨を書いてください。さらに、講義で触れたように④対価請求権については、従業者は使用者に対して不足額について追加の支払を求めることができる、ということに触れれば加点しました。
成績分布
- 優 ： １０名（うち、「秀」相当は５名）
- 良 ： ４名
- 可 ： ８名
- 不可 ： ６名