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2003年講評
- （１）：配点５５点
- まず最初に、当然無効の抗弁（公知技術の抗弁でも可）を主張できることに気付かなくてはいけません。本件特許発明は、乙の行為により新規性（２９条１項）を満たしていませんから、まずこれを指摘すべきです（「販売」はほとんどの場合が「公然」要件を満たします）。当然無効を書く以上は、無効審判制度との関係で、なぜ当然無効の抗弁が認められるか、その理由を書かなくてはいけません。ここで「明らか」基準の当てはめに入りますが、本問では「同一」が前提ですので、「明らか」といえます。したがって、当然無効の抗弁が認められます。この当然無効が書けていない答案がほとんどでした。これが点が伸びなかった理由です。
- 次に、先使用の抗弁（７９条）が主張できることに気付かなくてはいけません。丙は甲の特許出願より早く（乙から知得して）自ら製造・販売を行っているからです。ここでも、なぜ先使用の抗弁が認められるか、その理由を書かなくては点になりません。結論として、丙は先使用の抗弁を主張できます。この点は（内容はともかく）ほとんどの受験者が書けていました。ここまで書けていれば、満点で５５点を配分します。
- 以上が標準です。さらなる加点の対象としては、公知技術の抗弁が書けているか（当然無効と入れ替わっても可）、当然無効と先使用の異同（たとえば、自己の行為に限られるか、互いに並立しうるかなど）、無効審判と当然無効の関係については、（１）でも（２）でも、書いてあれば加点対象としました。
- （２）：配点３０点
- 「（１）における主張以外に」という問題文から、無効審判（１２３条）に思い至らなくてはいけません。問題文にヒントが隠されているのです。（１）で当然無効が思いつけば、自動的に出てくるはずです。ここでは、無効審判制度の趣旨を書いてほしかったのですが、（１）で無効審判と当然無効の関係の中で無効審判制度の趣旨に触れている場合は、二重に評価しました。また無効審判制度では、対世効に言及してほしかったのですが、触れている答案はわずかでした。この点が、効果の点で当然無効との最大の相違点です。ここで（１）の新規性に触れていても、加点対象としました。ここまで書けていれば、満点で３０点を配分します。
- 以上が標準です。さらなる加点の対象としては、無効審判の請求人適格（ただし法改正で何人になったので加点はわずか）、不存在確認訴訟を提起する、実施許諾（これはほとんどの受験者が書けていたが、当然に無効な特許権に対してライセンスを求めるのは筋悪）があります。
- （３）：配点１５点
- ここでは、乙と丁も無効審判を提起できることを書いてほしかったのです（不存在確認請求でも可）。そのほか、乙、丁が先使用を主張できるか、触れていれば加点しました。なお、乙は日本国内で実施していませんが、丙に技術指導をした点が「実施の準備」に当たる可能性があります。これは裁判例もなく学説もあまり論じていない点ですので、指摘があれば結論はどちらでも加点しました。
- 一方丁については、これは実施権原のある丙から購入したものですから、先使用を援用できますし、また用尽してもいます。先使用の援用については講義で触れませんでしたので、論点を指摘していれば加点しました。
成績分布
- 優 ： １７名（うち、「秀」相当は９名）
- 良 ： １７名
- 可 ： ２３名
- 不可 ： ２０名